ปรับปรุงหลักเกณฑ์การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เสริมศักยภาพการแข่งขัน พร้อมปราบปรามนอมินี

เมื่อช่วงไตรมาสที่ผ่านมา กระแสข่าวที่เป็นที่น่าจับตาอย่างมากในวงการกฎหมายการลงทุนจากต่างประเทศคงหนีไม่พ้นข่าวที่คณะรัฐมนตรีมีมติเมื่อวันที่ 12 พฤษภาคม 2569 อนุมัติหลักการร่างอนุบัญญัติ 2 ฉบับ ภายใต้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เพื่อปรับปรุงหลักเกณฑ์ให้คนต่างด้าวสามารถประกอบธุรกิจบริการบางประเภทได้โดยไม่ต้องขออนุญาต พร้อมกระแสวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางเกี่ยวกับการเปิดเสรีการลงทุนของต่างประเทศ

บทความฉบับนี้จะพาผู้อ่านทำความเข้าใจพระราชบัญญัติในภาพรวม รวมถึงข้อมูลเบื้องต้นเกี่ยวกับสิ่งที่กำลังจะถูกเปลี่ยนแปลงหากมีการออกกฎหมายตามมติคณะรัฐมนตรี และสิ่งสำคัญที่ผู้ประกอบการไทยต้องเตรียมตัวรับมือ

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวคืออะไร ?

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายหลักที่กำหนดกรอบการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศไทย โดยมีหลักการสำคัญคือ “การสงวนอาชีพและธุรกิจบางประเภทไว้ให้คนไทย” เพื่อคุ้มครองผู้ประกอบการในประเทศ

ทั้งนี้ กฎหมายนิยาม “คนต่างด้าว” ไว้กว้างกว่าที่หลายคนเข้าใจ โดยไม่ได้หมายความเฉพาะบุคคลธรรมดาที่ไม่ได้มีสัญชาติไทยเท่านั้น แต่รวมถึงนิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทย แต่มีผู้ถือหุ้นต่างชาติถือหุ้นตั้งแต่ร้อยละ 50 ขึ้นไป หรือนิติบุคคลที่มีคนต่างด้าวเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ หรือมีอำนาจจัดการหรือควบคุม ดังนั้นบริษัทจำกัดที่จดทะเบียนในไทยก็อาจเป็น “คนต่างด้าว” ตามกฎหมายฉบับนี้ได้หากมีผู้ถือหุ้นเป็นคนต่างด้าวเกิน 50%

พระราชบัญญัติฯ กำหนดแบ่งประเภทธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวตามนิยามประกอบออกเป็น 3 บัญชี ได้แก่

บัญชีหนึ่ง : ธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบโดยเด็ดขาด เช่น สื่อสิ่งพิมพ์ วิทยุ โทรทัศน์ การค้าที่ดิน การทำนา ทำสวน ทำไร่ เลี้ยงสัตว์ ป่าไม้ และการประมง เป็นต้น ไม่สามารถขออนุญาตพิเศษใด ๆ ได้

บัญชีสอง : ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยของประเทศหรือมีผลกระทบต่อศิลปะ วัฒนธรรม ทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้อม เช่น การผลิตอาวุธ การขนส่งทางบก ทางน้ำ ทางอากาศ การค้าของเก่า ซึ่งสำหรับธุรกิจประเภทนี้โดยหลักการห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจ เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากคณะรัฐมนตรี

บัญชีสาม : ธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน เช่น บัญชี นายหน้า ตัวแทน ค้าปลีก ค้าส่ง ก่อสร้าง โรงแรม นำเที่ยว ขายอาหาร และธุรกิจบริการอื่น ๆ ซึ่งหากคนต่างด้าวต้องการดำเนินการธุรกิจดังกล่าวต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว โดยต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า ด้วยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

ข้อสังเกตที่น่าสนใจ

สำหรับธุรกิจในบัญชีสาม คือ ธุรกิจบริการอื่นที่ระบุไว้ในบัญชีดังกล่าว ถือว่ามีนิยามที่ค่อนข้างกว้างและรวมธุรกิจเกือบทั้งหมด ไม่ว่าจะเป็นธุรกิจดิจิทัล ธุรกิจผลิตซอฟต์แวร์ ธุรกิจให้คำปรึกษาหรือที่ปรึกษาใดก็ตาม หากจะมีการลงบัญชีการดำเนินธุรกิจเป็นการให้บริการก็ถือว่าอยู่ภายใต้นิยามของธุรกิจบริการเกือบทั้งหมด

การฝ่าฝืนพระราชบัญญัติดังกล่าวมีโทษร้ายแรง คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาต มีโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 บาท ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ หรือเลิกกิจการ หรือสั่งเลิกการเป็นผู้ถือหุ้นหรือเป็นหุ้นส่วน แล้วแต่กรณี และหากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ต้องระวางโทษปรับเพิ่มเติมวันละ 10,000 บาท ถึง 50,000 บาท ตลอดเวลาที่ฝ่าฝืน (มาตรา 37)

นอกจากโทษที่คนต่างด้าวจะได้รับแล้ว มาตรา 36 กำหนดว่า ผู้มีสัญชาติไทยที่ให้ความช่วยเหลือ สนับสนุน หรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว อันเป็นธุรกิจที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติ โดยคนต่างด้าวนั้นไม่ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจดังกล่าว หรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวโดยแสดงออกว่าเป็นธุรกิจของตนแต่ผู้เดียวหรือถือหุ้นแทนคนต่างด้าวในบริษัทจำกัด เพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนพระราชบัญญัติฉบับนี้ก็ต้องรับโทษด้วยเช่นกัน

ดังนั้นภายใต้กรอบของพระราชบัญญัติดังกล่าว กรณีที่ผู้มีสัญชาติไทยทำตัวเป็น “นอมินี” บุคคลดังกล่าวจะต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 บาท ถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งให้เลิกการให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุน หรือสั่งให้เลิกการร่วมประกอบธุรกิจ หรือสั่งให้เลิกการถือหุ้น แล้วแต่กรณี และหากยังฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ต้องระวางโทษปรับวันละ 10,000 บาท ถึง 50,000 บาท ตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่

ในส่วนประเด็นความรับผิดของนอมินี จากข่าวคราวในช่วงปี พ.ศ. 2569 ที่ผ่านมา เห็นได้ชัดเจนว่าหัวข้อการปราบปรามนอมินีได้รับการกำหนดเป็นเป้าหมายการดำเนินการจัดระเบียบของกรมพัฒนาธุรกิจการค้าอย่างจริงจัง ผ่านการบังคับใช้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวอย่างเข้มงวด ไม่ว่าจะเป็นการลงนาม MOU ร่วมกันระหว่างหน่วยงานรัฐ 21 แห่ง รวมถึงสำนักงานป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน (ปปง.) กรมสอบสวนคดีพิเศษ (DSI) กองบังคับการปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (ECD) และสำนักงานตรวจคนเข้าเมือง เพื่อเสริมความร่วมมือในการตรวจสอบนอมินีอย่างเป็นระบบ รวมถึงการเสนอแก้ไขกฎหมายใหม่ โดยอาจกำหนดให้การฝ่าฝืนพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวด้วยการใช้นอมินีเป็นความผิดมูลฐานตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน ซึ่งจะเปิดทางให้ ปปง. สามารถอายัดและยึดทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องได้ ถือเป็นการยกระดับบทลงโทษอย่างมีนัยสำคัญ

นอกจากการยกระดับในแง่การบังคับใช้กฎหมายแล้ว กรมพัฒนาธุรกิจการค้ากำหนดวิธีการตรวจสอบที่ทันสมัยขึ้น โดยที่ไม่ได้ดำเนินการเพียงตรวจสอบแค่ทะเบียนผู้ถือหุ้นเท่านั้น แต่ใช้การตรวจสอบทางการเงิน (Financial Tracing) และการวิเคราะห์ข้อมูลดิจิทัล (Digital Analysis) รวมถึงการเชื่อมโยงข้อมูลกับ ปปง. แบบเรียลไทม์ เพื่อตรวจสอบว่าเส้นทางเงินลงทุนมาจากแหล่งใดจริง ผู้ถือหุ้นไทยมีรายได้สอดคล้องกับจำนวนเงินลงทุนหรือไม่ และมีการตรวจข้ามฐานข้อมูลกรมสรรพากรเพื่อดูว่าโครงสร้างที่แจ้งไว้สะท้อนความเป็นจริงหรือไม่

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเกี่ยวข้องกับผู้ประกอบการไทยในส่วนไหนบ้าง ?

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวไม่ใช่กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคนต่างด้าวเท่านั้น แต่เป็นกฎหมายที่ผู้ประกอบการไทยทุกคนต้องพิจารณาด้วย โดยเฉพาะในสถานการณ์ต่อไปนี้

การจัดตั้งธุรกิจ

ตั้งแต่ขั้นตอนการจัดตั้งบริษัท หากผู้ประกอบการไทยจะมีบุคคลที่เข้านิยามเป็นคนต่างด้าวมาเป็นผู้ร่วมก่อตั้งในบริษัท ผู้ประกอบการต้องพิจารณาว่าธุรกิจที่จะดำเนินการนั้นอยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวหรือไม่

•     หากธุรกิจอยู่ในบัญชีหนึ่ง การถือหุ้นเสียงข้างมากโดยคนต่างด้าวถือว่าเป็นสิ่งที่ต้องห้ามในทุกกรณี

•      หากธุรกิจเป็นบัญชีสอง การถือหุ้นข้างมากโดยคนต่างด้าวนั้นต้องขออนุญาตจากคณะรัฐมนตรี

•     หากเป็นบัญชีสาม ต้องดำเนินการขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (Foreign Business License : FBL) หรือขอรับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ก่อนเริ่มดำเนินกิจการ มิฉะนั้น อาจเข้าข่ายประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาตและจะได้รับโทษต่าง ๆ ตามมาด้วย

เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการป้องปรามนอมินี กรมพัฒนาธุรกิจการค้าได้ออกคำสั่งสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกลางที่ 1/2569 เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการจดทะเบียนที่เข้มงวดมากยิ่งขึ้น เมื่อวันที่ 16 มีนาคม 2569 (โดยให้ประกาศดังกล่าวมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน 2569 เป็นต้นไป) ซึ่งกำหนดให้บริษัทที่มีความเสี่ยงสูงในการใช้โครงสร้างนอมินี (ซึ่งหมายถึงบริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้นน้อยกว่า 50% หรือมีกรรมการต่างชาติร่วมอำนาจลงนาม) ต้องยื่นเอกสารหลักฐานทางการเงินเพิ่มเติมก่อนการจดทะเบียนจัดตั้ง โดยผู้ถือหุ้นไทยต้องพิสูจน์ว่ามีฐานะทางการเงินเพียงพอที่จะลงทุนจริงให้ชัดเจนด้วยการส่ง Bank Statement ของผู้ถือหุ้นคนไทย รวมถึงต้องมีหนังสือที่ลงนามโดยผู้ถือหุ้นไทยเพื่อรับรองว่าตนได้ร่วมลงทุนและชำระค่าลงทุนจริง รวมทั้งไม่ได้ให้ความช่วยเหลือการประกอบธุรกิจด้วยนอมินีเพื่อยืนยันตน และหากมีการให้ข้อมูลเท็จ มีโทษตามกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญาและโทษตามมาตรา 36 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

ทั้งนี้ คำสั่งดังกล่าวกำหนดเพิ่มเติมว่า หากกรมพัฒนาธุรกิจการค้าพบว่าผู้ลงนามในหนังสือยืนยันดังกล่าวมีพฤติกรรมที่สุ่มเสี่ยง กรมฯ จะทำการส่งรายชื่อดังกล่าวไปยังกองบัญชาการตำรวจสอบสวนกลาง สำนักงานตำรวจแห่งชาติ เพื่อพิจารณาดำเนินการตรวจสอบเชิงลึกต่อไปทุกราย